LANCES & NUANCES

Com a palavra, o dr. Jarbas Lacerda:

O América Futebol Clube publicou uma nota oficial sobre o “Caso Independência”, onde alega que o contrato realizado entre o Clube Atlético Mineiro e o Consórcio Arena Independência seria ilegal. Pois bem, analisando cada um dos argumentos apresentados pelo América, vejamos então se o Coelho tem de fato razão!

01 – Que espécie de negócio o América fez com o Estado de Minas Gerais? O América celebrou um Termo de Cessão de Uso (Empréstimo) com o Estado de Minas Gerais transferindo o direito de usar o Estádio pelo prazo inicial de vinte anos. Este Termo Cessão de Uso seria entre particulares como um empréstimo mediante condições e recebeu o nº 001/2009.

02 – Mas, porque o América transferiu o direito de uso do Estádio Independência para o Estado de Minas Gerais? Era a única condição jurídica e necessária para que o Estado de MG pudesse investir recursos públicos no local, pois sendo ele do América (particular) não poderia receber recursos públicos. Com a cessão de uso, o controle do uso passou a ser público (Estado de Minas Gerais). Claro, o América possuía o terreno e não tinha dinheiro. O Estado de MG tinha o dinheiro e não possuía o terreno. Uniram-se as vontades!

03 – O América perdeu a propriedade do Estádio? Não. Todo bem em geral (ex.: casa, carro, fazenda, moto, bicicleta) tem nele o direito de propriedade (proprietário) e o direito de uso (usar). Esses dois direitos juntos (propriedade+uso) formam o que chamamos de domínio. Ex.: Quando se aluga um imóvel, ele continua a ser de quem aluga (proprietário), mas sua posse (direito de usar) está cedida por um período a quem paga o aluguel, quem aluga.

04 – Qual é a situação do Estádio Independência hoje? Hoje o domínio (soma dos direitos de propriedade e posse) do Independência está dividido entre América (direito de propriedade) e o Estado de Minas Gerais (posse ou direito de uso).

05 – A licitação, a concessão ou o contrato alteraram a propriedade (América) do Estádio Independência? Não? Por quê? Justamente porque a licitação, a concessão e o contrato Atlético/BWA tratam somente do direito de uso e não envolveu o direito de propriedade sobre o estádio!

06 - O América diz que incluiu uma cláusula no Termo de Cessão de Uso onde se proibia Associações Desportivas (Pessoas Jurídicas) ou sócios de clubes (dirigentes), principalmente de Atlético e Cruzeiro. Incluiu? O Termo de Cessão de Uso contém cláusula que proíbe apenas que as pessoas jurídicas que quisessem concorrer na licitação tivessem no seu quadro de sócios (donos) dirigentes, ex-dirigentes ou conselheiros de entidades desportivas. Repare que a proibição não alcança os clubes, pois estes não possuem sócios de capital (donos), simplesmente associados! O Termo de Cessão de Uso América/Estado de MG não menciona especificamente a proibição a Atlético e Cruzeiro e nem às associações desportivas. Isto esta claríssimo na cláusula 5.7 da licitação já finalizada, ou seja, não poderiam participar empresas que tivessem em seus quadros pessoas físicas (dirigentes ou ex-dirigentes) de associações desportivas.

07 – Poderia o América “proibir” a participação de clubes na licitação e na concessão? Não! Por quê? Simplesmente porque seria ilegal em razão do que está previsto no art. 3º da Lei de Licitações (8.666/93), que determina que concorrência pública (licitação) deve respeitar o direito de isonomia (igualdade) e buscar a maior concorrência possível. E mais, a licitação ficou a cargo do Estado de Minas Gerais no exercício do seu direito de uso. Portanto, não poderia participar da licitação empresa que tivesse em seu quadro de sócios de capital que fossem ou tivessem sido diretores, ex-diretores ou conselheiros de entidades desportivas.

08 – Os clubes poderiam participar da licitação para gestão do Estádio? Sim! Por quê? Os clubes poderiam participar se no objeto de criação destes clubes (estatuto social) estivesse a previsão de administrar espaços para a prática do desporto. Todos sabem que América, Atlético e cruzeiro possuem sedes desportivas (sedes campestres) que eles mesmos administram e têm renda com essa administração. E mais, o edital de licitação (Cláusula 5.7) não proibiu clubes, mas pessoas jurídicas (empresas) que tivessem no seu quadro de sócios (donos) dirigentes ou ex-dirigentes de clubes. Caso tivesse a proibição no edital, essa cláusula seria ilegal em razão do direito de igualdade de participar da concorrência pública conferido a qualquer pessoa jurídica que tenha por objetivo social administrar espaços para a prática do desporto. Ex.: O Botafogo é o administrador do Engenhão, a lei que foi aplicada lá na concessão do Engenhão é a mesma que foi aplicada aqui no Independência (8.666/93).

09 – Há contradição por parte do América no caso? Evidente! Primeiro, que na nota diz que seria proibido aos clubes participar da licitação. O Termo de Cessão de Uso e o edital de licitação proibiram de concorrer empresas que tivessem no seu quadro de sócios de capital dirigentes, ex-dirigentes ou conselheiros de entidades desportivas. A BWA/Arena Independência tinha algum sócio nesta condição na época da licitação? Não tinha. A BWA/Arena Independência tem hoje algum sócio nesta condição? Também não. Aqui lembro mais uma vez que Atlético e Cruzeiro não concorreram na licitação, ou seja, não participaram da licitação. O América está confundindo licitação e concessão! São coisas distintas, assim como Atlético e cruzeiro, os dois são clubes de futebol, mas não são iguais e nem os mesmos.

A fase de licitação está encerrada, todas as regras da licitação foram cumpridas, tanto que o Estado de Minas Gerais homologou (validou) a licitação integralmente e entregou o objeto da licitação (Direito de uso do Estádio Independência) à vencedora da licitação, no caso, a empresa chamada Arena Independência S/A, conforme está no contrato de concessão. Segundo, no final da nota vem a contradição, o América diz que espera (hoje) que o Independência seja “A casa desportiva de todos os clubes mineiros” Como se inicia querendo afastar um desses clubes do estádio! Terceiro, o América tem declarado até agora que todos os direitos do América foram mantidos. Se foram respeitados, como alegar agora que o Termo de Cessão foi descumprido?

10 – A licitação ou o contrato de concessão desrespeitaram o direito de identidade visual do América? Por óbvio que não. Por quê? A identidade visual, cores, o escudo em vestiários, cadeiras (verdes), colunas verdes, tudo esteve na licitação e está preservado no contrato de concessão. A empresa Arena Independência mudou ou incluiu essa mudança no contrato com o Atlético? Não. Caso mudem, estarão realizando um ato ilegal!

11 – Mas a empresa pode “vender” o name rights (Direito de nome) do Estádio? Isso muda a identidade visual? O nome do América vai ser retirado do local? A concessão de uso inclui textualmente o direito de exploração do estádio, inclusive seu nome fantasia (name rights). Isso não altera a identidade visual, apenas atribui uma identificação de fantasia para se referir ao estádio. O nome do América na frente do Estádio não pode ser retirado. A identificação na fachada com o nome de América vai continuar lá intocável.

12 - O direito de receber 50% da receita que for destinada ao Estado de MG (10% da receita bruta) está assegurado ao América? Sim, pois o contrato de concessão não dispõe sobre o direito do América e nem poderia diminuí-lo, pois isto consta do Termo de Cessão de Uso nº 001/2009. Isto em nada afeta o direito de gestão da empresa Arena Independência S/A, que detém a concessão (direito de uso) do estádio.

13 – O América diz que o contrato Atlético/Arena Independência S/A (BWA) é ilegal porque seria contrario ao art. 78 da Lei de Licitações porque teria havido transferência da concessão, isto ocorreu? Não ocorreu. O art. 78 da Lei nº 8.666/93 fala em motivo para rescisão (extinção) do contrato caso ocorra a transferência total ou parcial da concessão pública, caso isto não seja permitido no edital. Ora, o detalhe é que o edital em sua cláusula oitiva, item 8.1, do contrato de concessão prevê que a transferência da concessão poderá ocorrer mediante anuência (autorização) do Poder Concedente (Estado de MG). Mas não ocorreu a transferência da concessão, nem total e nem parcial, a Arena Independência (S/A) continua como única gestora da concessão. O Clube Atlético Mineiro não é gestor da concessão e o contrato que assinou não lhe concede esse direito. Mas, caso o Estado de MG autorizasse (Cláusula 8.1),  poderia haver a transferência. E ainda, quem teria de iniciar a rescisão do Contrato caso a transferência não fosse permitida (mas é), seria o Estado de Minas Gerais (Poder Concedente) e não o América. Portanto, não houve transferência da concessão.

14 – Qual a posição do Ministério Público e do Estado de Minas Gerais? Isto está público que ambos se manifestaram pela legalidade do contrato firmado entre a Arena Independência (BWA) e o Atlético. A título de ilustração, na reunião de 24.02/2012 no Ministério Público de Minas Gerais estiveram presentes vinte e três pessoas, das quais pelo menos quinze são juristas e, todos, inclusive o presidente do cruzeiro, firmaram sua legalidade.

15 – Afinal, que tipo de contrato o Atlético celebrou com a Arena Independência S/A? Eles contrataram a criação de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP), espécie de um fundo de recursos, baseado e legalmente autorizado no art. 991 do Código Civil Brasileiro, para viabilizar a concessão, a manutenção do Estádio concedido pelo Governo de Minas. A criação deste “fundo” está entre os direitos da concessionária (Arena Independência S/A), conforme previsto na cláusula 12.1.2 do contrato de concessão, que diz que é direito da concessionária “12.1.2. Exercer todas as atividades empresariais associadas ao empreendimento esportivo, possuindo ampla liberdade na direção de seus negócios, na organização de seus investimentos e de seu corpo de funcionários e contratados, observadas a legislação cabível e as prescrições do EDITAL e do CONTRATO”.

16 – Caso o América de sinta prejudicado contra quem ele pode propor uma ação? Caso o América não tenha o seu direito respeitado ele deve propor uma ação contra o Estado de Minas Gerais, pois foi exatamente para o Governo de Minas Gerais que ele transferiu o uso do estádio.

17 – Caso a concessão de uso, a licitação e o contrato porventura fossem anulados e declarados inválidos pela Justiça, o que aconteceria? Isto somente poderia vir a se tornar realidade depois do último recurso, ou seja, depois que a ação para anular estes atos tivesse percorrido todas as instâncias e se tornasse definitiva. Aí vem o detalhe, caso esse atos fossem anulados, logicamente o América será obrigado a restituir o valor investido pelo Estado de Minas Gerais… ou o dinheiro público pode ficar de presente para alguém?

18 – A Concessão é viável sem os clubes e somente com o América? Não, pois a concessão para se viabilizar precisa de público que gere receita para satisfazer as despesas de manutenção do estádio. Inclusive, antes da licitação, o Governo de Minas realizou um estudo técnico (Anexo VII) da licitação, onde está claro que apenas com o América como usuário e gestor, o estádio é inviável!

18 – Conclusão. Reafirmo aquilo que constou de nosso parecer inicial sobre o caso em questão, o contrato é válido e atende a todos os requisitos do edital, do contrato de concessão e demais regras de direito que tratam o assunto! A manifestação dos clubes certamente está sendo conduzida pela emoção e na clara tentativa de “dar uma satisfação” aos seus torcedores que não se conformam com o ocorrido!

NO PRÓXIMO POST, JARBAS LACERDA ESCLARECERÁ TUDO SOBRE A AÇÃO POPULAR IMPETRADA PELO JUIZ CRUZEIRENSE.

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O doutor Jarbas Lacerda ( para segui-lo clique aqui ) voltou a divulgar uma série de pareceres em seu twitter com o intuito de esclarecer aquelas questões que nós, como leigos, custamos a digerir. E da forma didática como ele se expressa (virtudes que só os professores têm sobrando), fica fácil o entendimento. É meio longo, mas tenho certeza que a Massa Atleticana lerá até a última linha, pois todos os itens são  importantes e jogam luz sobre aquilo que não ficou muito claro no post anterior (15.02.2012, logo abaixo).

Com a palavra, o doutor Lacerda:

SOBRE O SÓCIO-TORCEDOR:

A implantação de um programa sócio-torcedor não se mostra viável sem um estádio referência para mandar os jogos! Vejam o sucesso do Inter e Grêmio, justamente pelo fato de terem estádio.

Criando um sócio-torcedor, o clube entregaria o produto principal ao gestor do estádio, caso não fosse sócio de resultado!

O que o Galo fez foi exatamente ter o controle do conteúdo de venda (jogo) e suas receitas adicionais. Como vender um número de sócios-torcedores sem saber onde jogar e quantos lugares de sócios ter? E como fixar esse número? O cruzeiro hoje pode implantar um projeto desses? Não sabe sequer onde vai jogar daqui a três meses! O certo é que a falta de controle sobre um estádio inviabiliza o programa.

Mas é bom para a gestora Arena Independência? Claro! Sem um cliente fixo que pudesse propiciar eventos, de quem seria o risco? Da gestora!

Portanto meus amigos, esse foi de fato um daqueles raros negócios onde a fome encontra a vontade de comer! Bom para os dois.

ELIMINANDO DÚVIDAS SOBRE O CONTRATO BWA/ATLÉTICO X LICITAÇÃO:

Pela intensa polêmica acerca do assunto independência e pelas solicitações de esclarecimentos, vejam a sequência:

1º) A PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE PESSOAS QUE OCUPEM CARGOS EM ENTIDADES DESPORTIVAS. Essa regra foi prevista no edital para a fase de habilitação na licitação. A BWA não possuía e nem possui sócios nesta condição. O Atlético não participou da licitação.

Deve a BWA manter esta condição depois da licitação, na fase atual de contrato? SIM! A proibição se refere aos sócios de capital (DONOS). O Atlético NÃO POSSUI sócios de capital (DONOS), é uma entidade civil sem fins lucrativos e possui ASSOCIADOS que não são SÓCIOS DE CAPITAL.

A intenção do governo está clara nas cláusulas 14 e 16 do contrato de concessão, quando menciona expressamente SÓCIOS DE CAPITAL.

Acrescento: o Clube Atlético Mineiro não possui CAPITAL REGISTRADO e muito menos SÓCIOS DE CAPITAL (DONOS).

Ainda: este requisito foi averiguado pelo Estado na fase de Habilitação, como condição para participar da licitação. Esta fase está encerrada.

Portanto, o Galo não participou da licitação e nem participa da gestão da concessão. A concessionária Arena continua a atender os requisitos

2º) Poderia o Atlético participar da licitação? SIM, pois não é uma sociedade de capital. Caso fosse impedido, isto violaria o direito de de isonomia (igualdade) na concorrência (Art. 3º 8666/93). Os clubes não poderiam, se o objeto social não permitisse explorar a venda dos jogos

3º) Houve transferência da concessão? Não houve. A gestora continua sendo a Arena Independência. Poderia transferir? Sim, desde que com autorização do Estado e mediante nova concorrência pública. O acordo de uso do estádio se inclui no direito de administração da gestora.

4º) O contrato fere o código de defesa do consumidor? NÃO FERE. Pq? O torcedor é considerado consumidor em relação àquele que promove o evento, no caso o clube que aluga e utiliza o imóvel, ou seja, quem propõe o espetáculo.

Jogar em outro local fere o direito do consumidor? A pensar assim, como o dep. Délio Malheiros, os clubes NÃO PODERIAM TER JOGADO EM SETE LAGOAS. Os clubes são entidades privadas e o estádio não foi erguido exclusivamente para eles, mas para o torcedor. O direito a ser analisado é o do torcedor!

A concessão não permite a cobrança de preço abusivo e não há risco para os clubes deste expediente ser utilizado de forma contrária à lei. Mesmo que seja uma concessão pública, a gestora Arena pode, conforme contrato e se entender necessário, não alugar o estádio em determinados eventos. Isto se inclui no poder de direção da concessão, que está assegurado na cláusula 21.1 do contrato de concessão.

5º) É preciso entender que houve uma licitação, com fases de habilitação e julgamento, que já se encerraram. A concessão se dá pelo contrato de concessão vinculado ao critério de habilitação. Basta que a empresa mantenha os mesmos sócios da data em que venceu a licitação. Agora, o dep. Délio Malheiros entender que a concessionária “pode praticar preços abusivos” é regular pretensão e pensamentos!!

A cláusula do contrato de uso não permite preços abusivos. No direito, quando alguém pratica algo fora da lei não consulta cláusula de contrato!

Por último: já pensaram quantas ações o atlético “perdeu” nos últimos três anos? Raríssimas! É prenúncio de que possuem um corpo jurídico competente e que planejou esse contrato em detalhes.

Uma certeza: estudei cada uma das cláusulas do edital, do contrato de concessão e do contrato de uso e reafirmo a legalidade deste último!

L&N: Muito obrigado, dr. Jarbas Lacerda. A cada vez mais me convenço de que vão ter de nos engolir, do mesmo jeito que fizeram com o Zagallo. Essa negociação do Kalil é a exata descrição do significado do “PULO DO GATO”!

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